Mahmut ÇOLAK
Emekli Sosyal Güvenlik Başmüfettişi
I- GİRİŞ
Belediye şirketleri kendi belediyelerinin veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde açmış oldukları mal, hizmet ve yapım ihalelerine katılabilmektedir. Bu ihaleler kapsamında yüklenici (alt işveren) sıfatıyla yapılacak teknik hesaplamalar sonucu ortaya çıkacak tutarda (SGK) Sosyal Güvenlik Kurumu’na bir işçilik (sigorta primine esas kazanç matrahı) bildirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde SGK tarafından ilişiksizlik belgesi (işverenin/yüklenicinin SGK’ ya borcunun bulunmadığı gösteren ve ihale makamına verilmek üzere düzenlenen/alınan bir belgedir) verilmez, ihale makamı nezdinde kesin teminatı iade edilmez.
Asgari işçilik; bir işin yürütümü için gerekli olan en az işçilik miktarının yani sigortalı sayısı, sigorta primine esas kazancın ve sigortalıların çalışma sürelerinin re ‘sen saptanması işlemidir. Asgari işçilik, uygulaması esas itibariyle prim tahakkukunda beyan usulünden uzaklaşan ve kayıt dışı istihdamdan dolayı SGK’ nın prim kaybını önlemek üzere yürürlüğe konulan bir nevi götürü vergi uygulamasıdır.
Asgari işçilik uygulaması, ihaleli işlerde ilişiksizlik belgesi almak için SGK’ ya başvuran işverenlere/yüklenicilere ilişkin işyerlerinin tümünü SGK Müfettişi/SMMM ve YMM incelemesine alınması yerine, SGK tarafından yapılan ilk değerlendirmede SGK’ ya bildirilmesi gereken sigorta primine esas kazancın üstünde bildirimde bulunulması durumunda incelemeye alınmamasına ve herhangi bir inceleme istenilmeden ilişiksizlik belgesi verilmesine, SGK’ ya bildirilmesi gereken sigorta primine esas kazancın altında bildirimde bulunulması durumunda ise hesaplanacak prim ve gecikme zammı tutarının ödenmek üzere işverene/yükleniciye tebliğ edilerek ödenmesi/inceleme istenmesi aksi durumda incelemeye sevkine karar verilmesine ilişkin ön değerlendirme niteliğinde bir uygulamadır.
Bu çalışmamızda belediye şirketlerinin kamu kurum ve kuruluşlarının açmış olduğu ihalelere katılmaları durumunda SGK’ ye bildirmesi gereken asgari işçilik tutarının hesaplanması ve eksik işçilik çıkması durumunda karşılaşılacak müeyyideler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ve Serbest Muhasebeci Malî Müşavirler ile Yeminli Malî Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmelik dikkate alınarak konu değerlendirilecektir.
II- YASAL DAYANAK
Bilindiği üzere, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Asgari işçilik uygulaması ve uzlaşma” başlığını taşıyan 85’inci maddesi hükmünde asgari işçilik uygulamasına yer vermiştir.
“ İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır.
Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır.
Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usullerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re ’sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.
Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kuruma asgarî işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca 102 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanır.
Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar, bu maddenin uygulanmasıyla ilgili Kurumca istenilecek bilgileri ve belgeleri yazılı olarak en geç bir ay içinde vermeye mecburdur.
Kuruma yeterli işçilik tutarının bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında, işin yürütümü için gerekli olan asgarî işçilik tutarının tespitinde dikkate alınacak asgarî işçilik oranlarının saptanması ve asgarî işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından dört üye, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki üye, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinden bir üye olmak üzere toplam yedi teknik elemandan oluşan, Asgarî İşçilik Tespit Komisyonu kurulur.
Kurumca gerek görüldüğünde, aynı esaslara göre birden fazla Asgarî İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir. Komisyon salt çoğunlukla toplanır ve kararlar en az dört üyenin aynı yöndeki oyu ile alınır. Kurum dışındaki üyelerin üst üste üç toplantıya, son altı ay içinde ise beş toplantıya katılmaması halinde, toplantıya katılmayan üyeyi görevlendiren konfederasyonların yerine, üye sayısı bakımından en yüksek bir sonraki konfederasyondan üye davet edilir.
Asgarî İşçilik Tespit Komisyonuna Kurum dışından görevlendirilenlere, katıldıkları her toplantı günü için (2500) gösterge rakamının memur aylıklarının hesabında kullanılan katsayı ile çarpılarak bulunacak tutarı üzerinden huzur hakkı Kurumca ödenir.
Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurları tarafından devamlı mahiyetteki işyerlerinde yapılan asgari işçilik incelemesi sonucunda tespiti yapılan ve sigortalılara mal edilemeyen fark sigorta primine esas kazanç matrahı üzerinden gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte hesaplanacak sigorta primi ve buna bağlı uygulanacak idari para cezalarında, konuya ilişkin raporun Kurumun ilgili birimine gönderilmesinden önce işverenle uzlaşma yapılabilir. Uzlaşmaya varılması halinde, bu durum tutanakla tespit edilir. Uzlaşılan tutarlar kesin olup, uzlaşma konusu yapılan tutarlar hakkında işverence dava açılamaz ve hiçbir mercie şikâyet ve itirazda bulunulamaz. Uzlaşılan prim ve idari para cezaları, uzlaşma tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir ay içinde ödenir. İşveren, uzlaşılan idari para cezası tutarı için ayrıca peşin ödeme indiriminden yararlandırılmaz. Uzlaşılan tutarların, bu sürede tam olarak ödenmemesi halinde uzlaşma bozulur ve uzlaşılan tutarlar kazanılmış hak teşkil etmez. Uzlaşmanın temin edilememiş veya uzlaşma müzakeresinde uzlaşmaya varılamamış olması veya uzlaşmanın bozulması hallerinde işveren, bu konuya ilişkin daha sonra uzlaşma talep edemez.
Uzlaşma neticesinde indirim yapılması nedeniyle tahsil edilmemiş olan sigorta primlerinin daha sonra Kurum veya mahkeme kararıyla sigortalılara mal edilmesi halinde, daha önce eksik tahsil olunan sigorta primleri, sigortalının çalıştığı süre ve sigorta primine esas kazancı dikkate alınarak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte tahsil olunur.
Asgarî İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usul ve esasları, Komisyonda görev alacak teknik elemanların nitelikleri, asgarî işçilik tespitinde uygulanacak yöntem, verilerin belirlenmesi, tamamlanmış veya devam etmekte olan işlerle ilgili yapılacak yerinde tespit kriterleri, uzlaşma komisyonlarının oluşumu, çalışma usul ve esasları ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
5510 sayılı Kanunun “Kurumca verilecek idarî para cezaları” başlıklı 102’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre; “85 inci maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen yükümlülükleri belirtilen sürede yerine getirmeyenlere, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.”
5510 sayılı Kanunun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarına göre;
“ İhaleli işler ile özel bina inşaatı işyerleri işverenlerine, Kuruma prim borçlarının bulunmadığını gösteren ilişiksizlik belgesinin verilmesinde, 1.6.1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanununa göre yetki verilmiş serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirler tarafından işyeri kayıtlarının incelenmesi sonucunda Kuruma bildirildiği tespit edilen işçilik tutarlarının uygunluğu, Kurumun denetim yetkisi saklı kalmak kaydıyla, esas alınabilir.
Usul ve esasları Kurumca belirlenmiş hesaplama yöntemine uygun olarak serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirlerce düzenlenen rapor ile Kuruma yeterli işçilik bildirilmediği anlaşılan işyeri ve işverenlerinin, tespit edilen fark işçilik tutarı üzerinden hesaplanacak prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarını 102 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca verilecek idarî para cezaları ile birlikte ödemeleri kaydıyla ilişiksizlik belgesi verilebilir.
Kurumca belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz. Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre Kurumun takip hakkı saklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalıları ile yaptıkları işler ile Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar.”
5510 sayılı Kanunun “Kurumca verilecek idarî para cezaları” başlıklı 102’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre; “59 uncu maddesi uyarınca Kurumun defter ve belge incelemeye yetkili denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından veya 59 uncu maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirlerce düzenlenen raporlara istinaden, Kuruma bildirilmediği tespit edilen eksik işçilik tutarının mal edildiği her bir ay için, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.”
5510 sayılı Kanunun “Prim ve idari para cezası borçlarının hak edişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması” başlıklı 90’ıncı maddesine göre;
“Kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar, ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri ve bunların adreslerini on beş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür.
İşverenlerin hak edişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. Kesin teminatları ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilir. İşverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar nezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hak edişleri üzerinde işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
Hak edişlerin mahsubu ve ödenmesi ile teminatların prim ve idari para cezası borçlarına karşılık tutulmasına ilişkin işlemlerin usul ve esasları Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.
.......
Bu maddede belirtilen yükümlülükler yerine getirilmeden hak ediş ödenmesi, kesin teminatın iade edilmesi veya geçici iskân izin belgesi ve yapı kullanma izin belgesi verilmesi veya diğer işlemlerin gerçekleştirilmesi hallerinde, ilgililer hakkında genel hükümlere göre idarî ve cezaî işlem yapılır.
...... “
5510 sayılı Kanunun “Kurumca verilecek idarî para cezaları” başlıklı 102’nci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre; “8 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler için aynı maddenin üçüncü fıkrasında, 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 90 ıncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen kurum ve kuruluşlar ile tüzel kişilere, aylık asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanır. 8 inci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen kamu idareleri ile bankalara sigortalı başına aylık asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır.”
III- DİĞER HUSUSLAR
1. Asgari İşçilik Araştırması Genel Olarak Ne Şekilde Yapılır?
Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde sosyal güvenlik müfettişlerinden önce öncelikle SGK Ünitelerince (SGK İl Müdürlükleri/Sosyal Güvenlik Merkezleri) asgari işçilik araştırması yapılır. Yapılacak araştırma; işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene (yükleniciye) ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle yapılır.
2. İhale Konusu İşin Sözleşmesinde Çalıştırılacak Sigortalı Sayısı Belli İse Araştırma Ne Şekilde Yapılır?
İşin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise, öncelikle bu sigortalıların kişi/gün sayısı üzerinden SGK’ ya bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma sonucunda SGK’ ya bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak 1 ay süreli bir tebligat ile işverenden (yükleniciden) istenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi hâlinde bu belgeler SGK Ünitelerince re’sen düzenlenir. İşin sözleşmesi ile SGK’ ya yapılan bildirimler arasında bir eksikliğin bulunması hâlinde söz konusu eksikliğin ihale makamınca doğrulanması durumunda bazı aylardaki kişi/gün sayısı eksikliği üzerinde durulmaz. Ancak işin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli olmayan ve devamlı işyerlerinden yapılan ihale konusu işler için kimlerin çalıştığının ihale makamınca SGK’ ya bildirilmesi halinde araştırma işleminde sadece bu kişilerin kazançları SGK’ ya bildirilmiş kazanç tutarı olarak dikkate alınır.
3. Asgari İşçilik Oranları Ne Şekilde Belirlenir?
Asgari işçilik oranları, SGK bünyesinde oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenir ve bu oranlar Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ ile yayımlanmıştır.
İhaleli işin birden fazla konuyu kapsıyor olması ve bünyesindeki her bir işin asgari işçilik oranı daha önce belirlenmiş olmak kaydıyla, ihale makamı tarafından her bir işe ait istihkak tutarlarının ayrı ayrı bildirilmesi hâlinde, araştırma işlemi, her bir işe ait asgari işçilik oranları dikkate alınarak yapılır. Her bir işe ait istihkak tutarının ayrı ayrı bildirilmemesi hâlinde ise, işverenin yazılı isteği üzerine araştırmada, bu işlerin en yükseğine ilişkin asgari işçilik oranı dikkate alınır. İşveren (yüklenici) tarafından yapılan işlere ilişkin en yüksek asgari işçilik oranının uygulanmasının kabul edilmemesi durumunda işin asgari işçilik oranı Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenir.
İhale konusu bir işin asgari işçilik oranı Sosyal Güvenlik Kurumu’nun yayımladığı asgari işçilik oranlarını gösterir Tebliğde mevcut değilse, nasıl bir yol izlenir?
Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ’in 5’inci maddesine göre; asgari işçilik oranı bulunmayan işler ait asgari işçilik oranları, Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından tespit edilecektir. Ayrıca, oranı belli olmayan işler hakkında Üniteler tarafından yapılacak işlemlerde, listede benzer bir iş için belirlenmiş olan oran dikkate alınamayacağı gibi, daha önce Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca başka bir işyerinde yapılan iş dolayısıyla belirlenmiş olan oran da dikkate alınamayacaktır.
Aşağıda asgari işçilik oranına yapılan itiraz dava konusu edilerek Yargıtay 21. Hukuk Dairesi söz konusu kararda, incelemeye konu işin özelliklerine ve asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bilirkişi heyeti tarafından asgari işçilik oranının belirlenmesi gerektiğine hükmetmiştir.
YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ; T: 17.02.2016; E: 2015/16630, K. 2016/2172
ÖZET: Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
DAVA : Davacı, davalı kurum tarafından tahakkuk ettirilen fark prim ve gecikme zammı işleminin iptali ile ihtirazı kayıtla ödenen 37.722.05 TL. nin şimdilik 10.000 TL'nin 30/10/2012 ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
KARAR :
1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2.Dava, asgari işçilik uygulaması (araştırma-ön değerlendirme) sonucu Kurumca hesaplanan ve 30.10.2012 tarihinde ihtirazi kayıtla ödenen 37.722,05 TL prim ve gecikme zammından şimdilik 10.000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, 14.12.2014 tarihli bilirkişi raporu dosya içeriğine uygun denetime elverişli ve gerekçeli bulunduğundan bu rapora itibar edilerek davanın kısmen kabulü ile 6.128,96 TL'nin Kuruma ödeme tarihi olan 30.10.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin 3.871,04 TL 'lik istemin reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin ...Sağlık İşletmesi Kalp Damar Cerrahisi Yoğun Bakım ve Ameliyathaneleri Onarım İşi'ni ihale yoluyla yüklendiği ve 16.09.2010-21.05.2011 tarihleri arasında tamamladığı, 2.280.296,24 TL istihkak, 133.286,66 TL Kuruma bildirilen SPEK, % 13 asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden 89.042,22 TL fark işçilik tutarı hesaplanarak % 35,50 prim oranına göre 31.609,98 TL prim ve 5.661,70 TL gecikme cezası/zammı olmak üzere toplam 37.271,68 TL borç çıkarıldığı, davacı şirketin 30.10.2012 tarihinde ihtirazi kayıtla 37.722,05 TL ödediği anlaşılmaktadır.
a) Mahkemece, 14.12.2014 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmuş ise de bilirkişi kurulunun yöntemine uygun oluşturulmadığı anlaşılmaktadır.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken yöntemine uygun bir biçimde oluşturulmayan bilirkişi kurulundan alınan 14.12.2014 tarihli rapora itibar edilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
b) Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.
Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale ya da inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.
Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.
Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden fark işçilik hesabı yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Kabule göre, araştırma aşamasına özgü asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile hesaplama uygulamasının, ihale kapsamındaki imalat kalemlerine ait asgari işçilik oranının her birinin % 25 eksiği ile hesaplamaya esas alınması biçiminde uygulanması gerekirken, fark işçilik miktarının % 25 eksiğinin dikkate alınması da doğru değildir.
c) Kuruma eksik bildirilen işçilik miktarına prim oranı uygulanmak suretiyle prim borcu, prim borcuna da gecikme cezası oranı ve gecikme zammı oranı uygulanmak suretiyle toplam gecikme zammı (gecikme cezası dahil) bulunur. Prim borcu ve gecikme zammının doğru hesaplanabilmesi için hesaba esas prim, gecikme cezası ve gecikme zammı oranlarının doğru olması, tereddüt halinde eksik işçiliğin mal edildiği ay veya dönemin prim oranının Kurumdan sorularak bildirilecek oranların hesaba esas alınması gerekir.
Somut olayda, Kurumun ön değerlendirme aşamasında prim oranını % 35,50 bilirkişi kurulunun ise % 36 kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, prim oranını Kurumdan sorarak bu oran üzerinden bilirkişilere prim, gecikme cezası ve gecikme zammını hesaplattırmaktan ibarettir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan biçimde inceleme ve araştırma yapılmadan ve özellikle prim oranına dair çelişki giderilmeden yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
d) Bilirkişi kurulunca düzenlenen 14.12.2014 tarihli raporda, “havalandırma bakım onarım” işinin asgari işçilik oranı % 12, “hastane tesisatı bakım onarım” işinin asgari işçilik oranı % 10, “yangından Korunma Donatım Ve Tesisat Onarım Bakım” İşinin Asgari İşçilik Oranı % 9 Kabul Edilmiştir.
İhale konusu işin tamamlandığı 16.09.2010-21.05.2011 tarihleri arasında yürürlükte bulunan 29.9.2005 Tarih ve 25951 Sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan “Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ” in 124.sırasında “Havalandırma ve klima tesisatı onarımı” işinin asgari işçilik oranı % 13, 129.sırasında yer alan “Hastane tesisatı onarımı (oksijen, vakum, azot)” işinin asgari işçilik oranı % 12 olarak belirlenmiş olup “yangından korunma donatım ve tesisat onarım bakım” işi olarak asgari işçilik oranı belirlenmiş işkoluna rastlanmamıştır.
Bilirkişi kurulunun asgari işçilik oranlarını hangi gerekçeyle % 12, % 10 ve % 9 kabul ettiğini açıklamayan, denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Yapılacak iş, ihale kapsamındaki imalat kalemlerine ait asgari işçilik oranlarını 29.9.2005 Tarih ve 25951 Sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan “Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ” e göre belirleyen, Tebliğ'de asgari işçilik oranı yer almayan işlerde ise en yakın işkolunu göstererek bu işkoluna ait asgari işçilik oranını almak suretiyle hesaplama yapan, açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden taraflara yükletilmesine,17.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Asgari işçilik oranının yanlış uygulanması ve eksik inceleme yapılmasına dair Yargıtay 10. Hukuk Dairesi özet kararı şöyledir:
YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ; T: 24.10.2005; E: 2005/6279, K. 2005/10876
ÖZET: İşçilik oranı üzerinden prim hesabının yapılması, davacı tarafından yargılama sırasında ibraz edilen malzemeli işçilik ve salt işçilik ödemeleri ile faturaların bu işe ait olup olmadığı ve uygunluğu araştırıldıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme yapılmıştır.
5. İhale Konusu İşin Başlama ve Bitim Tarihleri Konusunda Nasıl Hareket Edilir?
Fiilen işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin, işverence (yüklenici) resmî makamlardan alınacak belgelerle kanıtlanması istenebilir. Bu tarihlerin resmî belge ile kanıtlanamaması hâlinde, ihale makamının bildirmiş olduğu tarihlere itibar edilerek işlem yapılır.
Tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan ihale konusu işlerde, işin başlangıç ve bitiş tarihleri, ilgili idarelerden alınacak belgelerle tespit edilerek işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitine ilişkin araştırma işlemi SGK Ünitelerince yapılır. SGK Ünitelerince bu nitelikteki işyerlerinde yapılan araştırma işleminde esas alınan asgari işçilik oranında eksiltme yapılmaz. İhale konusu işlerde hangi hallerde SGK Ünitelerince araştırma işlemi yapılacağı SGK tarafından belirlenir.
6. Araştırma Yapılırken Hangi Tarihe Kadar Olan SGK Bildirimi Dikkate Alınır?
Araştırma yapılırken, ihale konusu işlerde kesin kabulün ya da geçici kabulün noksansız yapıldığı tarihe kadar SGK’ ya bildirilmiş olan işçilik miktarı dikkate alınır. İşin başlangıç tarihinden önce ve bitim tarihinden sonra SGK’ ya bildirilmiş olan sigorta primine esas kazanç tutarları ile gün sayıları araştırma işleminde dikkate alınmaz. Ancak, aksine tespit yoksa iptali de yapılmaz.
7. Araştırma Sonucu Prim Tutarı Nasıl Tahakkuk Ettirilir?
SGK Ünitelerince ihale konusu işlerde yapılan araştırma tespit edilen ve SGK’ ya bildirilmediği anlaşılan asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, aksine bir tespit olmaması hâlinde, faaliyet süresinin son ayına mal edilerek tahakkuk ettirilmek suretiyle gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte ödenmek üzere işverene (yükleniciye) tebliğ olunur. İşverence (yüklenici) borcun tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde ödeneceğinin ve daha sonra SGK bünyesinde bulunan denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca inceleme (ihale konusu işlerden dolayı işverenin/yüklenicinin işyeri kayıt ve belgelerinin incelenmesi) yapılması istenilmeyeceğinin bir dilekçe ile bildirilmesi veya tebligatta belirtilen sürede bildirimde bulunulmaması hâlinde, borç kesinleşir ve işlemler sonuçlandırılır.
8. İnceleme Ne Şekilde Müfettiş/SMMM-YMM Tarafından Yapılır?
SGK Ünitelerince hesaplanan borca işverence (yüklenici) faturalı işçilik ödemeleri veya başka nedenlerle itiraz edilmesi halinde, SGK bünyesindeki denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca inceleme yapılır. Bu noktada işveren/yüklenici 3568 sayılı Kanuna göre yetki almış SMMM/YMM raporu getireceğini SGK Ünitesine bildirebilir.
SMMM/YMM’lerin asgari işçilik incelemelerinde rapor düzenleme sınır tutarı nedir?
Serbest Muhasebeci Malî Müşavirler ile Yeminli Malî Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesine göre; meslek mensuplarınca rapor düzenlenebilecek işlerin istihkak ve maliyet tutarlarının sınırları SGK Yönetim Kurulunca belirlenir. SGK Yönetim Kurulu’nun 05.01.2017 tarih ve 2017/03 sayılı kararı ile 01.01.2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere; istihkak ve maliyet tutarı 10.000.000 TL’ye kadar olan işlerde SMMM, herhangi bir sınır olmaksızın da YMM’ler rapor düzenleyebilecektir.
İnceleme yapılmasına başlandıktan sonra inceleme sonucuna göre işlem yapılır. Ancak, denetim ve kontrole başlanmakla birlikte, işverenin borcu ödeyeceğine ilişkin SGK Ünitesine yazılı taahhüdünü içeren başvurusu üzerine, SGK Ünitesinin bu isteği ön kabulü, SGK Ünitesi tarafından denetim isteminin geri çekilmesi talebinin SGK Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı ilgili Grup Başkanlığının veya SGK bünyesindeki denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarının uygun bulması koşuluyla inceleme durdurulur ve borç kesinleşir.
SGK bünyesindeki denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca yapılan incelemede işin yürütümü için gerekli olduğu saptanan asgari işçilik miktarının SGK’ ya bildirilmediğinin veya eksik bildirildiğinin tespiti hâlinde, bildirilmeyen tutar, hangi aylara ait olduğu hususunda bir tespit varsa o aylara; tespit yoksa faaliyette bulunulan son aya mal edilir ve 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi de dikkate alınarak gerekli işlem yapılır.
SGK’ ya bildirilmiş olan sigorta primine esas kazançlar toplamının, inceleme sonucunda hesaplanan asgari işçilik miktarından az olması durumunda, işveren/yüklenici kayıtlarında yer alan;
- SGK Ünitesi ve işyeri sicil numarası belirtilmek kaydıyla, işin bazı bölümlerini yapan 5510 sayılı Kanun kapsamındaki diğer işverenlerden alınmış faturalara dayanılarak yapılan malzemeli işçilik ödemeleri,
- 4/1-b kapsamında sigortalı olanların (BAĞ-KUR) bu durumları, Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Numarası/Sosyal Güvenlik Sicil Numarası belirtilmek kaydıyla, işin bazı bölümlerinin yanında sigortalı çalıştırmadan bizzat yapan iş sahiplerinden alınmış faturalara ve gider belgelerine dayanılarak yapılan malzemeli işçilik ödemeleri,
- Aynı faturada hem malzeme ve hem de işçilik tutarı kayıtlı ise, her iki tutar birbirinden ayrı kaydedilmiş olsa bile, toplam fatura tutarı,
- Malzeme bedelinden ayrı olarak nakliye bedelinin kesin bir şekilde belirlendiği faturalara dayanılarak yapılan nakliye ödemeleri,
- SGK’ ya mükerrer prim ödenmesinin önüne geçilmesi bakımından, hafriyat ve nakliyat işleri için diğer firma veya şahıslardan alınmış faturalı ödemeler dikkate alınmamak kaydıyla, SGK’ da tescilli bir işyerinden sevk ve idare edilen makine parkına sahip işverenlerin, bu parktaki araçlarında çalışanların incelemesi yapılmakta olan ihale konusu işe ilişkin işyerinden SGK’ ya bildirilmemiş olduğu saptanmak ve bu durum işyeri kayıtlarıyla doğrulanmak şartıyla, düzenlenecek raporda açıkça ve ayrıntılı olarak ortaya konulan, faturaya dayanmayan, hak ediş raporlarından tespit olunan hafriyat ve nakliyat bedelleri, işverene ödenen toplam istihkak tutarından veya maliyet bedelinden düşülerek SGK’ ya bildirilmesi gereken asgari işçilik miktarı yeniden hesaplanır.
- İşveren/yüklenici kayıtlarından bazı sigortalılara 5510 sayılı Kanunun 82’nci maddesi uyarınca belirlenen sigorta primine esas kazanç üst sınırının üzerinde ücret ödendiği tespit edilebiliyorsa, ücret tediye bordrolarında kayıtlı brüt ücretler ile üst sınır arasındaki fark ve salt işçilik içeren faturalı işçilik ödemeleri, işin asgari işçilik oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan asgari işçilik tutarından düşülerek inceleme yapılır.
- Fatura ve gider belgelerinde kayıtlı tutarların, bu belgelerden yapıldığı anlaşılan işlere karşılık alınan hak ediş raporu ile ödenen tutarlardan fazla olması durumunda, aşan kısım incelemede dikkate alınmaz.
- İncelemede, yapılan ödemelerin katma değer vergisi dışındaki tutarları esas alınır.
- İnceleme sonucunda hesaplanan asgari işçilik tutarının SGK’ ya bildirilmiş olan prime esas kazançlar toplamı ile aynı veya daha fazla tutarda olduğunun anlaşılması durumunda, işverene/yükleniciye ilişiksizlik belgesi verilir.
9. Yapılan Denetimde Tahakkuk Ettirilen Asgari İşçilik Farkına İlişkin Prim Ve İdari Para Cezalarının Gider Olarak Kabul Edilmesi Mümkün Mü?
5510 sayılı Kanunun 85 ila 88’inci maddelerine göre; işverenin eksik işçilik bildiriminde bulunması dolayısıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından eksik işçilik tutarı üzerinden hesaplanan ve kesinleşen prim ödemeleri, işverenin işçisine yaptırdığı hizmetin karşılığı olarak fiilen ödediği ücret dolayısıyla yapılan bir prim ödemesi olmayıp 5510 sayılı Kanunda yapılan bir düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Buna göre sigorta priminin gider olarak dikkate alınabilmesi için bu primlerin SGK ‘ ye fiilen ödenmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle sigorta primleri, dönemine ve ait olduğu yıla bakılmaksızın fiilen ödendiği tarihte gider yazılacaktır.
Asgari işçilik farkı üzerinden SGK tarafından re’ sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin, fiilen ödendiği tarihte kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınabileceği, ancak bu şekilde hesaplanan sigorta primleri nedeniyle ödenen para cezaları ile gecikme zamları ve faizlerin kurum kazancından indirilmesi mümkün değildir.
10. Hesaplama Tablosu
İnceleme İle İlgili Bilgiler | ||
1) | Toplam Hak ediş Tutarı | |
2) | Faturalı Ödemeler | |
a) | Malzemeli İşçilik Toplamı | |
b) | Salt İşçilik Toplamı | |
3) | Sigorta Primine Esas Kazanç Üst Sınırı Üzerinde Yapılan Ödemeler |
Değerlendirme | |||||
A- | Değerlendirmeye Esas Hak ediş Tutarı (1 – 2a) | ||||
B- | Uygulanacak İşçilik Oranı (%) | ||||
C- | SGK’ ya Bildirilmesi Gerekli En Az İşçilik Miktarı (A x B) – (2b + 3) | ||||
D- | SGK’ ya Bildirilen Sigorta Primine Esas Kazanç Toplamı | ||||
E- | Bildirim Eksiği-Fazlası | Eksik: (C – D) | Fazla: (D – C) |
Yapılan değerlendirme sonucu, işyeri için ……...……………………………….. .- TL eksik – fazla işçilik bildiriminde bulunulduğu saptanmıştır. …../…../2024 |
IV- SONUÇ
İhaleli işlerde teminat iadesi alınabilmesi için, işverenlerin SGK’ ya prim borcu bulunmadığını gösterir ilişiksizlik belgesi almaları, bunun için de, işveren veya işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran aracıların kayıtlarının SGK’ ya bildirilmemiş işçilik bulunup bulunmadığının tespiti yönünden inceleme yapılması gerekmektedir. İşveren sızlanmalarının önüne geçilmesi, SGK alacaklarının tahsilinin hızlandırılması ve SGK memnuniyetinin artırılması amacıyla; belli başlı bazı yetkilerle SGK Üniteleri ve SGK’ nın denetim elemanlarının yanında 3568 sayılı Kanuna göre yetki almış meslek mensuplarının asgari işçilik incelemelerine imkân tanınmıştır. İhaleli işlerde ilişiksizlik belgelerinin verilmesinde gecikmelerin önlenmesi amacıyla serbest muhasebeci malî müşavir ile yeminli malî müşavirlere bazı yetkiler verilmiştir. Bugüne kadar söz konusu yetkinin bazı nedenlerden meslek mensupları tarafından yoğun bir şekilde kullanılmadığı görülmektedir. Bu yetkinin meslek mensupları tarafından kullanılabilmesi için; meslek mensuplarına, karşıt inceleme ve aracı (taşeron) kayıtlarını inceleme yetkileri tanınmalı, meslek mensuplarına, SGK Ünitelerinde işyeri dosyalarını inceleme yetkisi verilmeli, meslek mensuplarına, doğrudan ihale makamı ve ruhsat makamları ile yazışma yapma yetkisi verilmelidir.
- Meslek mensuplarına, rapor düzenleme konusunda tüm illerde eğitim programı uygulanmalıdır.
Comments