Mahalli idareler ve bunların şirketleri SGK açısından “işveren” sayılmakta olup, işverenlerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda yerine getirmesi gereken yükümlülükleri bulunmakta, bu yükümlülüklere uyulmaması halinde idari para cezası uygulanmaktadır.
Uygulanan idari para cezalarında indirim ve uzlaşma müessesesinin bulunup bulunmadığını bu çalışmamızda ince detayları ile birlikte değerlendirmeye alacağız.
Asgari işçilik, bir işin yürütümü için gerekli olan en az işçilik miktarının yani sigortalı sayısı, sigorta primine esas kazancın ve sigortalıların çalışma sürelerinin re’ sen saptanması işlemidir. Başka bir deyişle, sigortasız işçi çalıştırma, prime esas kazancın ve prim ödeme gün sayılarının noksan gösterilmesi durumlarında daha etkin bir denetimin gerçekleştirilmesi amacıyla, belirlenen koşul ve yöntemlerin kullanılarak bir işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının re’ sen tespit edilerek sigorta primlerinin tahsil edilmesidir. Asgari işçilik, uygulaması esas itibariyle prim tahakkukunda beyan usulünden uzaklaşan ve kayıt dışı istihdam dolayı Sosyal Güvenlik Kurumunun prim kaybını önlemek üzere yürürlüğe konulan bir nevi götürü vergi uygulamasıdır. Asgari işçilik uygulamasında gaye “ Uyum” olarak belirtilmekte ise de bunun en açık karinesinin de “ Gizli İşçilik “ olup olmadığı ile tescilsiz iş yerini tescil ettirmek, bu işlemle kaçak çalışmanın önüne geçmektir.
Bilindiği üzere, asgari işçilik incelemesi sosyal güvenlik mevzuatında iki çeşit işyerinde uygulanmaktadır. Bunlardan birincisi devamlı işyerleri, ikincisi de ihale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerleri olmak üzere kısaca geçici işyerleridir. Devamlı işyerlerinde, işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarını, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalışan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak devamlı işyerleri hakkında asgari işçilik incelemesi yapılır. İhale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerlerinden, Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işçilik bildirimlerinin, Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan araştırma sonucunda yeterli olmadığının saptanması halinde yapılan inceleme ile gerektiğinde işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunulduğunun tespitine ilişkin mevsimlik ve geçici işyerlerinde asgari işçilik incelemesi yapılır.
Özellikle devamlı işyerlerine uygulanan asgari işçilik incelemesi sonucu işverenlerin çok büyük boyutlara varabilecek bir şekilde ek prim tahakkuku karşılığı prim, gecikme zammı ile idari para cezası ile karşılaşmaktadır. Bu durum belki işverenin işyerini kapatmasına kadar da ulaşmaktadır. Kanun koyucu bu hususu düşünerek uzlaşma müessesi adı altında bir uygulama başlatmıştır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun asgari işçilik uygulaması ve uzlaşma başlığını taşıyan 85’inci maddesine, 5754 sayılı Kanunun 49’uncu maddesiyle eklenen dokuz, on ve onbirinci fıkraları ile 01.10.2008 tarihinden itibaren uygulanmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu’nda ilk defa uzlaşma müessesi getirilmiştir.
Uzlaşma müessesi, devamlı işyerlerinde yapılan asgari işçilik uygulamasında sigortalılara hizmet kazandırılmaması ile sonuçlanan ve sadece re’ sen prim tahakkukunu doğuran iş ve işlemler için getirildiği görülmektedir. Asgari işçilik uygulamasında yapılan incelemelerde hesaplanan prim ve buna bağlı olarak gecikme zammı ile idari para cezası, belki işverenin yıkımına dahi yol açacak şekilde çok büyük boyutlara ulaşıldığı bir gerçektir. Bu çerçevede en azından sigortalılara mal edilemeyen Sosyal Güvenlik Kurumu alacaklarından belli oranlarda uzlaşmaya gidilerek indirim yapılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Uzlaşma komisyonlarının oluşumu, çalışma usul ve esasları ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların neler olacağı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından çıkarılan Asgarî İşçilik İncelemelerinde Uzlaşma Yönetmeliği ile düzenlenmiştir.
II- İDARİ PARA CEZALARINDA İNDİRİM YAPILACAK FİİLLER
1) Birinci İndirim Hali
Mahkeme kararına,
Sosyal Güvenlik Kurumunun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca (müfettiş/denetmen) yapılan tespitler,
Diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelere,
Kamu idarelerinden alınan belgelere,
istinaden düzenlenenler hariç olmak üzere,
Sigortalı işe giriş bildirgesinin,
Genel sağlık sigortası giriş bildirgesinin,
İşyeri bildirgesinin,
Vazife malullüğü olayına ilişkin SGK’ ya yapılması gereken bildirimin,
İhale konusu işlerin bildirilmesine ilişkin SGK’ ya yapılması gereken bildirimin,
Yapı ruhsatı ve diğer tüm ruhsat veya ruhsat niteliği taşıyan işlemlerine ilişkin SGK’ ya yapılması gereken bildirimin,
Sigortalı işten ayrılış bildirgesinin,
yasal süresi geçtikten sonra ilgililerce kendiliğinden 30 gün içinde verilmesi ve söz konusu cezaların ilgililerce, yapılacak tebligat tarihini takip eden günden itibaren 15 gün içinde ödenmesi halinde,
Öngörülen cezalar 1/4 oranına karşılık gelen tutar üzerinden uygulanır.
Örneğin; A Belediyesi Personel Limited Şirketi, sigortalısının işten ayrılış bildirgesini işten ayrıldığı tarihten itibaren 10 gün içinde sigortalı işten ayrılış bildirgesi ile bildirmesi gerekirken bildirmemiştir. Şirket bu durumu kendiliğinden 30 gün içerisinde fark edip gereken bildirimi yaparsa ve ayrıca yapılan tebligata istinaden 15 gün içinde ödemeyi de gerçekleştirirse asgari ücretin 1/10 ‘u tutarında (0,1) uygulanacak idari para cezası (1/10) / 4 = 0,025 olarak uygulanacaktır. 2023 yılı ikinci yarısı için 13.414,50 / 10 = 1.341,45 TL değil 335,36 TL üzerinden idari para cezası uygulanacaktır. Eğer Şirket bu bildirgeyi kendiliğinden değil de yapılan denetimde tespit edilmiş olsaydı uygulanacak ceza, asgari ücretin 1/10 ‘u tutarında olacak idi.
Yeri gelmişken şu hususu da vurgulamak gerekir. İdarî para cezalarının, Sosyal Güvenlik Kurumuna itiraz edilmeden veya yargı yoluna başvurulmadan önce tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde peşin ödenmesi halinde, bunun 3/4 ‘ü tahsil edilir. Örneğimizde, bu düzenlemeye istinaden ayrıca 1/4 daha indirim yapılmalıdır. Şöyle ki, ödenecek ceza 335,36 TL’nin 3/4 ‘ü yani 251,52 TL tutarında tahsil edilmelidir. İlk uygulanan indirim yasal süreden sonra 30 gün içinde kendiliğinden bildirme ve 15 gün içinde ödeme; ikinci uygulanan indirim ise 5510 sayılı Kanunun 102’nci maddesinin beşinci fıkrası ile getirilen düzenlemedir. Her iki düzenlemedeki indirimin ayrı ayrı uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir.
2) İkinci İndirim Hali
İdarî para cezaları, itiraz edilmeden veya yargı yoluna başvurulmadan önce tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde peşin ödenmesi halinde, bunun 3/4 ‘ü tahsil edilir.
Peşin ödeme idari para cezasına karşı yargı yoluna başvurma hakkını etkilemeyecektir.
3) Prime Esas Kazanç Tutarındaki Eksik Bildirime Bağlı İdari Para Cezasında Esneklik
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından; bildirge, beyanname, belge veya defterlere istinaden sigortalıların ve çalışma gün sayılarının eksiksiz bildirilmesi şartıyla bildirilen prime esas kazanç tutarında, fiilin işlendiği tarihteki brüt asgari ücretin 1/3’ünü geçmeyecek ve %1’ini aşmayacak şekilde eksiklik tespit edilmesi durumunda, eksikliğin 15 gün içinde düzeltilmesi için ilgiliye yazılı ihtar verilir.
Bu süre sonunda tespit edilen eksik tutarın Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmemesi halinde öngörülen idari para cezası verilir.
Eksikliğin işverence tespit edilmesi durumunda bu süre; bildirge, beyanname, belge veya defterlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesinden itibaren 15 gündür.
Bu düzenlemede aslında özellikle sehven veya çok cüz’i eksik prime esas kazanç bildirimlerden dolayı ve hesap hatalarından kaynaklı durumlar nedeniyle işverenlerin idari para cezası almasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Örneğin; 2023/07. aya ait muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde prim gün sayısını tam olarak bildirilmiş, ancak sigorta primine esas kazanç tutarı 13.900,00 TL bildirilmesi gerekirken 13.750,00 TL üzerinden 150,00 TL eksik bildirilmiş, bu hususun denetimde tespit edildiği varsayıldığında, bu eksik bildirime istinaden idari para cezası uygulanacak mı? sorusuna; eksik bildirim tutarı 150,00 TL; 13.414,50 / 3 = 4.471,5 TL’yi (azami) geçmediği ancak 13.900,00 x %1 = 139,00 TL’yi (azami) aştığı için eksikliğin 15 gün içinde düzeltilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumu yazılı ihtar gönderir. Kısaca bu bildirime bağlı idari para cezası ile karşılaşmamak için aşağıdaki hususların gerçekleşmesi gerekir.
İşyerinde çalışan sigortalı sayısı ve prim ödeme gün sayısının eksiksiz olarak bildirilmesi,
Eksik bildirilen prime esas kazanç tutarının, fiilin işlendiği tarihteki asgari ücret tutarının 1/3’ünü geçmemesi,
Eksik bildirilen prime esas kazanç tutarının, bildirimi yapılan toplam prime esas kazanç tutarının % 1 geçmemesi,
Eksik bildirilen prime esas kazanç tutarının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılmaması halinde işverenden 15 günlük süreli tebligat ile istenmesi,
Eksik bildirilen prime esas kazanç tutarının işveren tarafından tespit edilmesi halinde ise, bildirge, beyanname, belge veya defterlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesinden itibaren 15 gün içinde verilmesi.
III) DİĞER HUSUSLAR
1) İdari Para Cezasının Uygulanması, Yükümlülüklerin Yerine Getirilmesini Kaldırmaması
İdarî para cezası uygulanması;
Sigortalı işe giriş bildirgesinin,
Sigortalı işten ayrılış bildirgesinin,
İşyeri bildirgesinin,
Aylık prim ve hizmet belgesi ve/veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin,
Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi yükümlülüğünü kaldırmaz.
2) İdari Para Cezalarının Tahakkuku, Ödenmesi, İtiraz ve Yargı Süreci
İdarî para cezaları ilgiliye tebliğ ile tahakkuk eder.
Tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna ya da Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili hesaplarına yatırılır veya aynı süre içinde dilekçe vermek veya bu dilekçeyi taahhütlü olarak göndermek suretiyle işverence ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu Ünitesine itiraz edilebilir. İtiraz takibi durdurur. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 113’üncü maddesine göre; itirazlar, Sosyal Güvenlik Kurumu Ünite amiri veya görevlendireceği yardımcısı, ilgili şef, dosya memuru ve varsa avukattan oluşan İdari Para Cezası İtiraz Komisyonunda incelenerek en geç 30 gün içinde karara bağlanır.
İtiraz komisyonlarınca alınan kararlarda;
Karar ve esas numarası,
İtiraz edenin adı, soyadı, ticari unvanı ve açık adresi,
İşyeri sicil numarası,
Tebliğ olunan idarî para cezası borcunun miktarı,
İtiraz olunan idarî para cezası borcunun miktarı,
Borç tebligatının tebliğ tarihi,
İtirazın yapıldığı tarih,
İtirazın konusu,
Kararın gerekçesi ve hüküm,
Karar tarihi,
Hususlarının bulunması gereklidir.
İtiraz komisyonlarınca alınan karar 3 nüsha düzenlenir. Üyeler tarafından imzalanıp ünite mührü ile mühürlendikten sonra bir nüshası işyeri dosyasında muhafaza edilir, bir nüshası itiraz edene tebliğ olunur, bir nüshası da ünitede ayrı bir dosyada saklanır.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler. Mahkemeye başvurulması idari para cezasının takip ve tahsilini durdurmaz. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde, idari para cezası kesinleşir.
Tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde ödenmeyen idari para cezaları, hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir.
3) İdari Para Cezalarının Peşin Ödenmesinde İndirim Yapılması
İdarî para cezalarının, Sosyal Güvenlik Kurumuna itiraz edilmeden veya yargı yoluna başvurulmadan önce tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde peşin ödenmesi halinde, bunun 3/4 ‘ü tahsil edilir.
4) Peşin Ödeme Yargı Yoluna Başvuruyu Etkilemez
Peşin ödeme idari para cezasına karşı yargı yoluna başvurma hakkını etkilemez.
5) İdari Para Cezalarında Zamanaşımı Süresi
İdarî para cezaları 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Zamanaşımı süresi, fiilin işlendiği tarihten itibaren başlar.
IV) İDARİ PARA CEZALARINDA UZLAŞMA VE UZLAŞMANIN SINIRI
Sosyal güvenlikte uzlaşmanın sınırını; sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklı tüm prim ve idari para cezaları değil, sadece özel sektör işverenlerinin,
Devamlı mahiyetteki işyerlerinde,
Yapılacak asgari işçilik incelemelerinde ortaya çıkan,
Sigortalılara mal edilemeyen (sigortalılara hizmet kazandırılamayan),
Fark/Eksik sigorta primine esas kazanç matrahı üzerinden,
Gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte hesaplanacak sigorta primi ve
Buna bağlı uygulanacak idari para cezaları,
Oluşturmaktadır.
Bir başka deyişle; uzlaşmanın konusu, Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişleri tarafından devamlı mahiyetteki işyerlerinde yapılan asgari işçilik incelemesi sonucunda tespiti yapılan ve sigortalılara mal edilemeyen fark/eksik sigorta primine esas kazanç matrahı üzerinden, gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte hesaplanacak sigorta primi ve buna bağlı uygulanacak idari para cezalarından oluşmaktadır.
Uzlaşma konusu, Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişleri tarafından devamlı mahiyetteki işyerlerinde yapılan asgari işçilik incelemesi sonucunda tespiti yapılan ve sigortalılara mal edilemeyen fark sigorta primine esas kazanç matrahı üzerinden, gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte hesaplanacak sigorta primi ve buna bağlı uygulanacak idari para cezalarından oluşmaktadır. Burada önem arz eden husus, devamlı işyerlerinde yapılacak asgari işçilik incelemelerinde, sigortalılara herhangi bir hizmet kazanımı olmaması yani hizmet tespitinin mümkün olmaması gerekir.
Asgari işçilik incelemesine ilişkin raporun Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili birimine gönderilmesinden önce işveren tarafından uzlaşma talep edilebilir. Asgari işçilik inceleme raporu, müfettiş tarafından yazıldıktan sonra ilgili Rehberlik ve Teftiş Grup Başkanlığına teslim edilir, rapor üzerinde gerekli incelemeler Grup Başkanlığınca yapıldıktan sonra Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığına gönderilir. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca onaylanan rapor, tekrar ilgili Grup Başkanlığına gönderilir. İşte, bu aşamada rapor gönderilmeden önce işveren ilgili Grup Başkanlığı ile irtibata geçerek uzlaşma talebinde bulunabilecektir.
Uzlaşmaya varılması halinde, bu durum tutanakla tespit edilir. Uzlaşılan tutarlar kesin olup, uzlaşma konusu yapılan tutarlar hakkında işverence dava açılamaz ve hiçbir mercie şikâyet ve itirazda bulunulamaz. Uzlaşılan prim ve idari para cezaları, uzlaşma tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren 1 ay içinde ödenir. İşveren, uzlaşılan idari para cezası tutarı için ayrıca peşin ödeme indiriminden yararlandırılmaz.
Uzlaşılan tutarların, uzlaşma tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren 1 ay içinde tam olarak ödenmemesi halinde uzlaşma bozulur ve uzlaşılan tutarlar kazanılmış hak teşkil etmez. Uzlaşmanın temin edilememiş veya uzlaşma müzakeresinde uzlaşmaya varılamamış olması veya uzlaşmanın bozulması hallerinde işveren, bu konuya ilişkin daha sonra uzlaşma talep edemez.
Uzlaşma neticesinde indirim yapılması nedeniyle tahsil edilmemiş olan sigorta primlerinin daha sonra Sosyal Güvenlik Kurumu veya mahkeme kararıyla sigortalılara mal edilmesi halinde, daha önce eksik tahsil olunan sigorta primleri, sigortalının çalıştığı süre ve sigorta primine esas kazancı dikkate alınarak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte tahsil olunur.
V) DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Görüleceği üzere, 5510 sayılı Kanunda yer alan idari para cezalarında indirim ve uzlaşma müessesi yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere Sosyal Güvenlik Kurumu uygulamalarında yerini bulmuştur.
5754 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanunda getirilen asgari işçilikte uzlaşma müessesinden yararlanabilmek için aşağıdaki şartların varlığı gerekmektedir. Bunlar;
İncelemenin devamlı mahiyetteki işyerlerinde yapılmış olması.
Asgari işçilik sonucu tespiti yapılan fark sigorta prim matrahının sigortalılara hizmet kazandırılamayacak şekilde olması.
Asgari işçilik inceleme raporunun Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi tarafından ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü/Sosyal Güvenlik Merkezine gönderilmemiş olması.
Sosyal güvenlik mevzuatı açısından kaçak istihdam nedeniyle işverenlere geriye yönelik olarak uygulanan idari para cezaları ve prim tutarları kimi zaman, bildirilmeyen sigortalı sayısı ve çalışma süresine bağlı olarak büyük ve ödenemeyecek tutarlara ulaşmaktadır. Asgari işçilik incelemesinin sigortalılara hizmet kazandırılması suretiyle sonuçlandırılmasında uzlaşma yolunun kapatılmış olması, sosyal güvenlik ilkesinin bir gereği olduğundan önemli bir düzenlemedir.
Sadece devamlı işyerleri için değil, bazen geçici nitelikteki işyerlerine uygulanan asgari işçilik uygulamasında da, hesaplanan fark matrah karşılığı prim ve idari para cezası tutarları işverenleri çok zor durumda bırakabilmektedir. Dolayısıyla, asgari işçilikte uzlaşma müessesinin, sadece devamlı işyerleri açısından değil de, geçici mahiyetteki ihaleli işler ile özel bina inşaatı işyerleri açısından da uygulamanın sınırlarının yasal düzenleme yapılarak genişletilmesi, asgari işçilik incelemesi yapılacak tüm işyerleri açısından doğru bir yaklaşım tarzı olacaktır. Bu çeşit işyerlerinde de elbette, sigortalılara hizmet kazandırımı yapılarak asgari işçilik uygulaması yapılıyorsa uzlaşmanın mümkün olmaması gerekir ve uzlaşma mümkün olmayacaktır.
Yazar: Mahmut ÇOLAK / Emekli Sosyal Güvenlik Başmüfettişi
KAYNAKÇA
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği
Asgarî İşçilik İncelemelerinde Uzlaşma Yönetmeliği