Kamu alımı kavramı, idarelerin faaliyetlerini icra etmek için ihtiyaç duydukları yapım işleri ile mal ve hizmetleri dışarıdan temin etmelerini ifade eder ve genel olarak üç aşamadan meydana gelir;
1. GİRİŞ
Kamu alımı kavramı, idarelerin faaliyetlerini icra etmek için ihtiyaç duydukları yapım işleri ile mal ve hizmetleri dışarıdan temin etmelerini ifade eder ve genel olarak üç aşamadan meydana gelir;
✓ Alımın Planlanması: İhtiyaç tespiti ve gerekli kaynağın sağlanması konularını içerir.
✓ Alımın Gerçekleşmesi: İhale süreci; kamu alımlarında uygulanacak usulün seçilmesi ve alınması konularını içerir.
✓ Sözleşme Yönetimi: Kamu alımlarının usulüne uygun gerçekleştirilmesini ve teslimi garanti edecek denetim sistemini, ödemenin yapılmasını ve diğer sözleşme konularını içerir.
Kamu alımları, yıllar itibariye değişiklik gösterse de Ülkemizde Gayri Safi Yurt İçi Hasılanın (GSYİH)’nın yaklaşık %7- %10 oluşturduğundan, yönetimi büyük önem arz etmektedir.
İhale Kavramı ise, kamu alımların temini için 4734 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla disipline edilmiş hukuki bir süreçtir. 4734 sayılı Kanunda tanımlandığı gibi, İhale; ihale yetkilisinin onayı ile başlayan, Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakılması sonucu, sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanan bir süreçtir (4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, Md. 4).
2. KAPSAM: Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2’nci maddesinde kamu ihale kanununun kapsamı belirlenmiştir. Buna göre (4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, Md. 2);
“Madde 2- Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel
idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler. b) Kamu iktisadi kuruluşları ile ikti- sadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri. c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar. d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler. e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.
Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.”
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir (4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, Md. 2). Bir kamu kurum/kuruluşu veya kamu şirketi yukarıdaki şartlardan en az birini taşıması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsamına dahil olur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’a göre yalnızca harcamaya ilişkin işler kapsamda olup gelir getirici işler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsamında değildir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsamının belirlendiği 2’nci maddesinin 2/a bendindeki “belediyeler” ve 2/d bendindeki “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” ifadelerinden anlaşılacağı üzere Belediyeler Kamu ihalelerine tabi olduğu gibi,
Belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerde Kamu İhale Kanunu’na tabidir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (d) bendinde, belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak kapsamdaki diğer kamu idareleriyle ya da tek başına sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsamındadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Kapsam maddesinde yer alan “doğrudan veya dolaylı” ifadesinden anlaşılması gereken, belediyelerin ister bütçelerinden, isterse ortak oldukları şirketlerin kaynaklarından sermaye aktarımı yaparak ortak oldukları şirketlerin, kamu sermaye payının yüzde elliden fazla olma şartını sağlamaları durumunda, kapsamda olduğudur.
Ayrıca belediyelerin ortak oldukları şirketlerin, diğer şirketlere ortak olmaları durumunda, ortak olunan şirketin kamu sermaye payının yüzde elliden fazla olma şartını sağlamaları durumunda; bu şirkette 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Kapsamına girmektedir.
Şöyle ki; bir şirketin %49’u özel sektöre, %51’i ise Belediye’ye aitse bu şirket 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır. Ya da belediyenin % 51’ine sahip olduğu bir şirketin başka bir şirketin %51’ine sahip olması durumunda “dolaylı sahip olma” durumu oluştuğundan ikinci sayılan şir- kette 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
3. BELEDİYE ŞİRKETLERİ İÇİN 3/G İSTİSNA ALIMLARI: 4734 sayılı Kanunun 3’üncü madde- sinde Kanun kapsamında olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine yer verilmiştir. Bentler halinde sayılan bu işler «ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç», 4734 sayılı Kanuna tabi değildir (4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, Md. 3).
4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre; aynı Kanunun 2’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli (2/1/2023-31/1/2024 tarihleri arasında geçerli olmak üzere) 66.224.498.-TL’yi aşmayan mal veya hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir (Kamu İhale Genel Tebliği, Madde 4.3).
4. 3/G İSTİSNA ALIMLAR TEMEL İLKELER:
4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendine göre yapılacak istisna alımlarda aşağıda belirtilen ilkelere uyulması gerekmektedir (Kamu İhale Genel Tebliği, Madde 4.3);
✓ Belediye şirketlerinin 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında gerçekleştirecekleri ve yıllık planlama yapılabilen (yıl boyunca alınması gereken) mal ve hizmet alımlarına ilişkin değerlendirme, bu mal ve hizmetlerin yıllık toplam yaklaşık maliyeti dikkate alınarak yapılacak ve bu çerçevede söz konusu alımların anılan bent kapsamında yapılıp yapılmayacağına karar verilecektir. Dolayısıyla planlanabilen yıllık ihtiyaçların bu bent kapsamında gerçekleştirmek amacıyla bölünmesi Kanuna açık aykırılık oluşturacaktır.
✓ Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limitin altında olduğu için anılan Kanuna tabi olmadan yapılan bir mal ve hizmet temininde sözleşme bedeli bu limiti aşarsa işlem iptal edilecek ve yaklaşık maliyet yeniden değerlendirilerek bu değerlendirme sonucunda hesaplanan yeni yaklaşık maliyet tutarına göre istisna kapsamında veya anılan Kanun kapsamında işlem yapılacaktır. Yeniden hesaplanan yaklaşık maliyete göre tekrar istisna kapsamında işlem yapılmış ve yine sözleşme bedeli Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendindeki para- sal limiti aşmışsa işlem tekrar iptal edilecektir.
✓ 4735 sayılı Kanuna göre kurulan sözleşmelerde ve sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla iş artışı mümkündür. Ancak iş artışı suretiyle 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında gerçekleştirilecek alımlarda 4734/3-(g) bendinde belirtilen limitin aşılması mümkün değildir.
✓ Belediye Şirketlerinin “doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik mal ve hizmet alımları” ile sınırlı olmayan alımları istisna alımlar kapsamında temin edilemez.
✓ 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında belirtilen limitler KDV hariç tutardır.
✓ 4734 sayılı Kanuna göre ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla fiyat farkı ödenebilmektedir. Fiyat farkı ile meydana gelen artışlar sözleşme bedelini arttırıcı mahiyette değerlendirilmez.
✓ 4734 sayılı Kanuna İhale kanunu kapsamında olmayan 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında yapılacak istisna alımlar ile ilgili Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusu yapılması mümkün değildir.
5. 3/G İSTİSNA ALIMLAR BAŞVU- RUSU:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunda belirtilen idarelerce, 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendine ilişkin olarak, Kamu İhale Kurumuna yapılacak istisna başvurularının değerlendirmeye alınabilmesi için söz konusu başvuruların aşağıda belirtilen şekilde yapılması gerekmektedir (Kamu İhale Genel Tebliği, Madde 4.3):
✓ 4734 sayılı Kanunun 2’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bendinde belirtilen kuruluşlar ile enerji, su ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs işletme ve şirketler istisna talebinde bulunabileceklerinden, başvuruda bulunacak idarelerin anılan madde kapsamında olduğunu tevsik eden belgeleri (ana statü, ana sözleşme v.b.) taleplerinin ekinde sunmaları gerekmektedir.
✓ 4734 sayılı Kanunun 2’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) maddesinde belirtilen idarelerin; kuruluşlarına ilişkin mevzuatına dayalı olarak görevleri ve faaliyet alanları da dahil olmak üzere ticari ve sınai faaliyetleri açık şekilde belirtilecektir.
✓ 4734 sayılı Kanunun 2’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) maddesinde belirtilen idarele- rin söz konusu ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları mal veya hizmet alımları ana başlıklar altında toplanmak suretiyle, ekli örneğe (Ek-O.1) uygun olarak hazırlanacak formlarda belirtilecek, bu formların her sayfası idarelerin yetkili kişileri tarafından imzalanarak onaylanacaktır. Söz konusu talep formları ayrıca Word veya Excel dosyası halinde disketle veya CD ortamında gönderilecektir. Yıllık işletme bütçesi, kapasite raporu gibi yukarıda belirtilen hususları tevsik edici belgelerin de taleplerle birlikte gönderilmesi gerekmektedir. İstisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, bu idarelerin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makineteçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması, ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için başvuruda bulunulmaması, üretim süreci ile ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi gerekmektedir. ✓ 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 üncü maddesinin (g) bendinde sadece ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini için yapılacak mal veya hizmet alımlarına ilişkin istisna hükümleri düzenlendiğinden, Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerekmektedir. Bazı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edildiği görülmektedir. İstisna taleplerinde bu tür mal ve hizmet kalemlerine birlikte yer verilmesi halinde; Kanuna aykırı olarak yapım niteliğindeki işlerin de istisna kapsamında gerçekleştirilmesi sonucunu doğuracağından, Kuruma yapılacak başvuru- larda bu nitelikteki taleplere yer verilmemesi gerekmektedir.
6. 3/G İSTİSNA ALIM SÜRECİ: a.3- (g) İstisna Alımlarında Yaklaşık Maliyet; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 9’uncu maddesinde yaklaşık maliyet kavramı ihale usulleri için öngörülmüş bir düzenlemedir. Bu nedenle istisna alımlarını kapsamamaktadır. Ancak 4734/3-(g) bendi için parasal bir limit belirlendiğinden yapılacak işin limiti aşıp/aşmadığının kontrolü amacıyla yaklaşık maliyet belirlenmesinde fayda olduğu düşünülmektedir.
b.3- (g) İstisna Alımlarında Şirket Mevzuatı; Belediye şirketlerinin istisna kapsamında yapacakları alımlar ile ilgili yönetim kurulu onayı ile iç düzenlemelerini yapması oldukça önemlidir. Bu şekilde yaptıkları alımlarla ilgili mevzuat dahilinde hareket etmiş olurlar ve bu konuda karşılaşacakları denetimleri kolaylaşmış olur. c.3- (g) İstisna Alımlarda İKN Alınması Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.1.3. Maddesine göre; Ön ilan, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı yayımlanmadan, ilan yapılmaksızın yapılan ihalelerde ise davet yazısı gönderilmeden önce EKAP üze- rinden İKN alınması zorunludur. Ayrıca istisna kapsamında yapılan ihaleler için ve çerçeve anlaşma kapsa- mında yapılacak her bir münferit alım için münferit sözleşme onay belgesi hazırlanmadan önce İKN alınacaktır. d.3- (g) İstisna Alımlarda İhale ilan- larının Kamu İhale Bülteninde Yayımı Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.3.4. Maddesine göre; Kamu İhale Bülteninde 30.3.3 maddesinde belirtilen ilanların dışında ayrıca ilgili belediye şirketleri tarafından talepte bulunulması durumunda; a) Kanun kapsamında olmayan idarelerin gerçekleştirdikleri, b) Kanun kapsamındaki idarelerin istisnalara göre veya Kanun kapsamı dışında gerçekleştirdikleri, c) Özel bir kanuna veya Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılan bir tüzüğe dayanarak kurulmuş özel hukuk tüzel kişilerinin gerçekleştirdikleri, ihalelerin ilanları ve bu ihalelere ilişkin düzeltme, iptal ve sonuç ilanları da EKAP üzerinde yer alan ilan formuna uygun olarak yayımlanabilmektedir. e.3- (g) İstisna Alımlarda Yasaklılık Teyit İşlemleri Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.5.4. Maddesine göre; 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi uyarınca istisna kapsamında yapılan alımlarda da aynı şekilde ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kamu İhale Kurumundan teyit ettirilecektir. d.3- (g) İstisna Alımlarda İhale Sonuç bildirimleri Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.6.3. Maddesine göre; Belediye şirketleri, Kanunla istisna kapsamına alınmış ihalelere ilişkin ihale sonuç formlarını da aynı usulde Kamu İhale Kurumuna ulaştıracaklardır. Sözleşme düzenlenmeyen hallerde de İhale Sonuç Formunun ilgili kısımları yapılan ihalenin özelliğine göre doldurulacaktır. f.3- (g) İstisna Alımlarda Doğrudan Temin Kayıtları Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.9.2. Maddesine göre; Belediye şirketleri tarafından doğrudan temin yoluyla yapılan alımlar, takip eden ayın onuncu gününe kadar “Doğrudan Temin Kayıt Formu” doldurularak EKAP üzerinde kayıt altına alınır.
7. 3-(G) İSTİSNA ALIMLARINDA YASAKLAMA: 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin son bendinde “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir.” hükmü yer almaktadır.
Buna göre 4734 sayılı Kanunun dördüncü bölümünde yer alan yasaklama ve sorumluluk hükümleri istisna alımları için de geçerlidir.
İhalelere Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Ancak belediye şirketlerinin “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmeler” kapsamında değerlendirilmemektedir.
Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde belirtilen “herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi tarafından” hükmüne istinaden belediye şirketlerinde yasaklama kararının ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerekmektedir.
Benzer bir yaklaşımla Kamu İhale Kurulu 26.09.2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı kararında “...ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediye iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiği..” ifade edilmiştir.
4734/3-(g) bendi kapsamında alımlardan dolayı yasaklananların;
➢ 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere,
➢ 4734/3-(g) bendi kapsamında alımlara,
➢ 4734 sayılı Kanun kapsamındaki diğer istisna alımlarına,
➢ 4734 sayılı Kanunun 22/d (Doğ- rudan Temin) alımlarına, katılması mümkün değildir. 4734 Sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere özgü yürürlüğe
konulan Bakanlar Kurulu kararlarında ya da ilgili kurumlar tarafından çıkarılan yönetmeliklerde, ceza ve yasaklamaya dair esas ve usul hükümleri açısından 4735 Sayılı Kanun’a atıf yapılması durumunda, söz konusu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında 4735 Sayılı Kanun’da sayılan yasak fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, yine 4735 Sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.
8. SONUÇ: Belediyeler tarafından kurulan ya da özel şahıslar tarafından kurulmakla birlikte belediyeler tarafından hissedar olunan belediye şirketleri (hisselerinin doğrudan ya da dolaylı olarak yüzde ellisinden fazlasına sahip oldukları şirketler), Kamu İhale Kanunu’na göre hareket etmek durumundadır. Ancak bu şirketlerin, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları alımları için, rekabetçi piyasa ortamında kar amacı güderek faaliyet göstermeleri nedeni ile 4734 sayılı kanunun 3. Maddesinin g bendinde bir kısım kolaylıklar sağlanmıştır.
Fakat bu kolaylıklar tamamen mevzuat dışı hareket edilebilir anlamına gelmemekte bunların uygulanması ile ilgili mevzuata göre hareket edilmesi oldukça önem arz etmektedir.
KAYNAKLAR: 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’u, Resmî Gazete Tarihi: 22.01.2002 Resmî Gazete Sayısı: 24648 Kamu İhale Genel Tebliği, Resmî Ga- zete Tarihi: 22.08.2009 Sayısı: 27327
Comments